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大宗商品案例:检察院认定诈骗,省高院判决非法经营
关键词:南京律师,大宗商品律师,现货交易,诈骗罪,非法经营罪
  广东省高级人民法院

  刑事裁定书

  (2017)粤刑终602号之一

  原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

  上诉人(原审被告人)林少谦,男,1990年1月25日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省汕尾市陆丰市,住广东省汕尾市陆丰市,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

  辩护人陈燕彬,广东金阳律师事务所律师。

  上诉人(原审被告人)林瑞平,男,1992年8月23日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省汕尾市陆丰市,住广东省汕尾市陆丰市,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

  辩护人余朝明、何文星,广东金阳律师事务所律师。

  上诉人(原审被告人)申田锋,男,1984年10月23日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省深圳市福田区,住广东省深圳市福田区,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

  辩护人吴观寿、欧阳智彪,广东华篆律师事务所律师。

  原审被告人伍建勋,男,1982年12月22日出生,汉族,初中文化,户籍所在地湖北省武汉市黄陂区,住湖北省武汉市黄陂区,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

  辩护人张正友,广东诚公律师事务所律师。

  原审被告人王进军,男,1976年2月26日出生,汉族,初中文化,户籍所在地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县,住新疆昌吉回族自治州奇台县,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕。

  原审被告人郑苑芬,女,1990年5月3日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省汕尾市陆丰市,住广东省汕尾市陆丰市,因本案于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕,2017年3月8日被取保候审。

  原审被告人江异朗,男,1991年5月24日出生,汉族,初中文化,户籍所在地广东省潮州市饶平县,住广东省潮州市饶平县,因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月9日被羁押,次日被刑事拘留,同年8月14日被逮捕,2017年1月8日被取保候审。

  广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗犯诈骗罪一案,于2016年12月20日作出(2016)粤03刑初209号刑事判决。宣判后,深圳市人民检察院以原判认定事实错误、适用法律错误、量刑明显不当、确有错误为由依法提出抗诉;原审被告人林少谦、林瑞平、申田锋不服,提出上诉。本院审理过程中,广东省人民检察院认为抗诉不当,向本院撤回抗诉。本院认为,广东省人民检察院撤回抗诉的要求,符合法律规定,已裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉。经阅卷、讯问上诉人、原审被告人、听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

  原判认定,被告人申田锋是广州富垠投资管理有限公司(以下简称富垠公司)和深圳市大恒亚太投资管理有限公司(以下简称大恒亚太公司)的实际负责人;被告人王进军是大恒亚太公司的企业法人,负责富垠公司的日常行政事务工作;被告人伍建勋是富垠公司市场部经理,负责富垠公司的业务开发;被告人江异朗是富垠公司出纳,负责富垠公司与万兴瑞公司之间的业务往来转账。富垠公司开设广州富垠电子商务平台,供客户买卖黄金、白银、原油,富垠公司发展深圳市万兴瑞投资咨询有限公司(以下简称万兴瑞公司)为代理商,被告人林瑞平和林少谦是万兴瑞公司的实际负责人,被告人郑苑芬是万兴瑞公司法人代表。2014年11月,被告人申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下,同意伍建勋、王进军与万兴瑞公司实际负责人林少谦签订原油交易代理协议,通过与客户对赌的模式盈利。被告人林瑞平、林少谦招揽业务员,林瑞平、林少谦、郑苑芬组织业务员通过QQ加好友,建立“爱心财富翻番团”QQ群组,诱骗客户在广州富垠电子商务平台上买卖原油,林少谦以“老钱”的身份冒充“老师”,指导客户操作。截至2015年7月案发,客户从该非法电子商务平台入金17812501.32元(人民币,下同),出金7761153.97元,支付手续费2663290元,支付利息101312.61元。另查明,在本案审理过程中,被告人申田锋主动预交罚金10万元,被告人伍建勋退还违法所得1万元,被告人林少谦退还违法所得7万元,被告人林瑞平退还违法所得3万元。

  原判认定上述事实,有书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘查笔录及照片、鉴定意见等证据证实。

  原判认为,被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗犯诈骗罪的罪名不当,依法予以变更。被告人申田锋、伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗系从犯,依法应当减轻处罚。被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平、王进军、郑苑芬、江异朗归案后如实供述自己的罪行,系坦白,依法可从轻处罚。被告人申田锋、伍建勋、林少谦、林瑞平有主动预交罚金或退还部分违法所得行为,量刑时酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定,作出判决:(一)被告人林少谦犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币1000万元。(二)被告人林瑞平犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币1000万元。(三)被告人申田锋犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币100万元。(四)被告人伍建勋犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币100万元。(五)被告人王进军犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10万元。(六)被告人郑苑芬犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币15万元。(七)被告人江异朗犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币10万元。(八)扣押在案的手机、电脑、银行卡、U盾等作案工具依法予以没收。(九)冻结在案的中国建设银行账号为621××67内的赃款予以没收,上交国库。(十)继续追缴各被告人的违法所得。

  上诉人林少谦及其辩护人提出:1、林少谦所做的是介绍客户或诱导客户到富垠公司的网络交易平台购买原油期货,具体操作由客户自己完成,投资人的损失与万兴瑞公司的行为没有直接因果关系,故林少谦主观上没有非法经营的故意,客观上没有非法经营的行为。2、富垠公司是委托方,在整个原油期货经营中起组织领导作用,万兴瑞公司是受托方,购买原油期货的整个过程都在富垠公司的网络交易平台进行,万兴瑞公司作为代理商起次要和辅助作用,原判以非法利益的分配来认定万兴瑞公司起主要作用不当。3、富垠公司转账给林少谦的900余万元中有120余万元系代理白银的手续费、300万元系林少谦向富垠公司的借款,故万兴瑞公司的涉案金额仅500余万元。4、原判未查清林少谦具体参与或组织、指挥了哪些非法经营行为,认定其以“老钱”名义引诱客户投资与事实不符;也未审查万兴瑞公司团伙内部分配利润的情况,故认定林少谦与林瑞平共同获利本案绝大部分非法利益不当。5、林少谦系初犯,主观恶性相对较小,法律意识薄弱,认罪态度好,如实供述。请求认定林少谦为从犯并对其减轻刑罚。

  上诉人林瑞平及其辩护人提出:1、林瑞平和万兴瑞公司依据经营范围从事投资咨询、投资项目策划,未经营买卖黄金、白银和原油等期货业务,万兴瑞公司仅是夸大事实引诱投资者参与原油期货的买涨买跌,具体操作由客户自己完成,投资人的损失与万兴瑞公司的行为没有直接因果关系,故林瑞平主观上没有非法经营的故意,客观上没有非法经营的行为。2、富垠公司虚构事实引诱万兴瑞公司认为富垠公司有资质经营石油期货,故富垠公司主观恶性远大于万兴瑞公司,且富垠公司是委托方,在整个原油期货经营中起组织领导作用,万兴瑞公司是受托方,购买原油期货的整个过程都在富垠公司的网络交易平台进行,万兴瑞公司作为代理商起次要和辅助作用,原判以非法利益的分配来认定万兴瑞公司起主要作用不当。3、万兴瑞公司的工商登记没有林瑞平持股的记录,鉴定意见显示获得均转给了林少谦,林瑞平未单独直接参与到富垠公司的经营业务代理中,故林瑞平不是万兴瑞公司的老板,未参与万兴瑞公司团伙内部的利润分配,仅起次要和辅助作用,应认定为从犯。请求依法改判林瑞平无罪或对其减轻处罚。

  上诉人申田锋及其辩护人提出:1、涉案原油交易平台的设立、运营均由伍建勋负责,申田锋仅是富垠公司名义上的负责人,未参与和认可代理商万兴瑞公司的市场运作;且从设立平台至案发,未从中获取任何利益。2、富垠公司实际收到的款项仅为69万余元,罚金数额应与犯罪情节相适应,还要考虑缴纳罚金的能力,故原判罚金过高,请求减少金额。

  原审被告人伍建勋的辩护人提出:伍建勋仅受雇于富垠公司,居间介绍万兴瑞公司与富垠公司合作,领取少量报酬,作用比申田锋更小,原判对其量刑重于申田锋不当,且对其罚金刑过重,请求参照王进军、江异朗的罚金数额对伍建勋予以改判。

  经审理查明,上诉人申田锋是富垠公司和大恒亚太公司的实际负责人;原审被告人伍建勋是富垠公司的市场部经理,负责富垠公司的业务开发;原审被告人王进军是大恒亚太公司的法定代表人,负责富垠公司的日常行政事务工作;原审被告人江异朗是富垠公司的出纳,负责富垠公司与万兴瑞公司之间的业务往来转账。上诉人林瑞平、林少谦是万兴瑞公司的实际负责人,原审被告人郑苑芬是万兴瑞公司的法定代表人。2014年11月,上诉人申田锋在明知富垠公司没有原油交易资质和原油交付能力的情况下,同意原审被告人伍建勋、王进军与上诉人林少谦签订原油交易代理协议,并授意伍建勋在富垠公司开设的广州富垠电子商务平台上增加原油项目。上诉人林瑞平、林少谦招揽业务员,林瑞平、林少谦、原审被告人郑苑芬组织业务员通过QQ加好友的方式发展客户,建立“爱心财富翻番团”QQ群组,诱骗客户进入群组并在前述电子商务平台上开户买卖原油,通过与客户对赌的模式盈利。其中,上诉人林瑞平作为老板,负责公司日常管理及早期业务员的培训工作;上诉人林少谦担任分析师和组长,以“老钱”的身份假冒炒股高手并提供相关行情指导客户操作;原审被告人郑苑芬先后担任业务员和组长,组织业务员招揽客户。截至2015年7月案发,前述电子商务平台中客户盈亏-7469490元、手续费-2663290元、利息-101312.61元、净盈亏-10234092.61元,其中入金17812501.32元,出金7761153.97元。

  另查明,在本案一审审理过程中,上诉人申田锋主动预交罚金10万元,原审被告人伍建勋退还违法所得1万元,上诉人林少谦退还违法所得7万元,上诉人林瑞平退还违法所得3万元。

  上述事实,有下列证据予以证实:

  一、书证

  1、上诉人、原审被告人照片及个人身份信息、违法犯罪查询情况说明,证明各人的身份情况及是否有前科的情况。

  2、侦查机关出具的情况说明、富垠电子商务平台系统导出的客户交易明细、提取笔录、交易系统截图,证明:富垠公司数据员廖洪斌从该电子商务平台系统上调取数据并制作成表格所显示的2014年9月1日至2015年7月30日平台中客户盈亏-7469490元、手续费-2663290元、利息-101312.61元、净盈亏-10234092.61元,其中出金-7761153.97元、入金17812501.32元。即平台中客户炒原油的净盈亏额与申田锋供述的经营额1000万元左右基本相符。

  3、富垠公司、万兴瑞公司的工商资料,证明该二公司的工商登记情况及经营范围,该二公司的经营范围均不包括原油。

  4、广东省整顿各类交易场所工作领导小组办公室函,证明:富垠公司不属于我省清理整顿各类交易场所工作后保留的交易场所,也未按照报批程序向省政府提出过筹建或新建申请。

  5、深圳市人民政府金融发展服务办公室证明,证明:富垠公司、万兴瑞公司无现货交易所业务资格。

  6、赵某英被骗案受案登记表,唐某明被骗案立案决定书、受案登记表、秦某1、赵某英、李响等QQ聊天记录、富垠电子商务平台、爱心财富翻番团QQ群等截图等,证明赵某英等人在富垠公司平台上进行原油交易的情况。

  7、富垠公司要求在平台上添加原油产品时要求的交易规则。

  8、各上诉人、原审被告人的到案经过,证明各人的归案情况。

  9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单,证明侦查机关对涉案公司及人员进行搜查及扣押相关物品、文件的情况。

  10、万兴瑞公司员工工资表,证明各员工的工资情况。

  11、广州市工商局出具的工商登记资料显示:2011年1月26日后,申田锋为广州富垠黄金交易有限公司股东之一,占股份60%。申任公司监事。后申任法人代表,公司经营范围包括销售黄金制品、珠宝首饰、工艺美术品、石油制品(不含成品油、危险化学品);2014年9月22日,申田锋将占公司注册资本10%的股份转让给邓某彪,并免去其法定代表人、执行董事、经理职务。

  12、广东富垠黄金交易有限公司函,证明该公司与富垠公司无任何关系,也无业务往来或合作;公司是北京石油交易所38号会员单位,但未开展任何业务,也没开发过任何交易系统软件。北京石油交易所交易规则是原油期货可以买涨及买跌操作,但不可以进行50倍杠杆投资。

  二、证人证言

  1、证人廖某斌(富垠公司员工)的证言:我于2012年1月份在富垠公司上班,是公司交易平台管理员。富垠公司的老板是申田锋,负责整个公司的行政事务;伍建勋是市场部老板,负责跑业务。富垠公司主营业务是原油现货交易平台。我们公司是这样获利的:若是公司做市商,就是客户对赌,客户亏的钱就是公司的利润,若公司不做商,公司以交易手续费和仓息盈利。富垠公司的交易平台是向深圳多元公司买的。多元公司的员工说富垠平台的行情是根据国际行情走出来的,我没有修改富垠平台的后台数据,也没权限修改。富垠平台上的汇率是公司市场部在平台上线的时候就规定了一个固定汇率6.8268,这个汇率是伍建勋告诉我的,我没有修改过。客户本金不多的情况下,再重仓下单,就容易亏损。爆仓就是客户在亏钱到爆仓临界点的情况下被系统强制平仓,爆仓临界点是保证金的20%,保证金收多少取决于手数多少。公司市场部负责代理商的事情。申总给我发工资,我根据公司市场部伍建勋给我的信息,在富垠平台上录入客户名称,机构名称,定制产品。当时申田锋告诉我,说要在富垠平台上增加原油产品,具体实施细节让我和伍建勋和多元世纪信息公司的李华兵联系,之后,多元世纪公司就在富垠公司平台上增加了原油产品,分为原油20吨和原油50吨两个产品。

  证人廖某斌对平台上客户的平仓数据进行了确认,并辨认出申田锋,王进军,伍建勋及相关人员。

  2、证人李某兵(多元公司业务员)的证言:广州富垠电子商务平台是我们多元公司开发的。我在2013年入职多元公司的时候,富垠公司已经在用这个平台了。平台的行情数据是从我们公司的数据供应商那边接过来的美元行情,与国际行情一致。富垠公司的申总大约是2014年11月份联系我说想在平台上加入原油行情,我们公司就在平台上加入原油20吨和原油50吨产品。申总当时告诉我说他们是北油所的会员,没有提供资质证明,我们就没审查,以为他们有资质就给他们添加了这个项目。

  证人李某兵辨认出申田锋、廖某斌。

  3、证人林某民(万兴瑞公司员工)的证言:万兴瑞公司负责人是林瑞平和林少谦;公司分四个组,一个组由郑苑芬管理,其他三个组由林少谦管理。公司经营业务是拉客户到富垠公司平台炒原油,林瑞平说是新兴市场。我不清楚公司是否有资质。

  证人林某民辨认出林瑞平,林少谦,郑苑芬及相关人员。

  4、证人唐某1(万兴瑞公司员工)的证言:公司老板是林瑞平;林少谦是分析师;“老鼠”是一个女的,管理新人。我进公司三个月,除了工资,还有31000多元的佣金。我不清楚公司资质问题。

  证人唐某1辨认出郑苑芬,林瑞平,林少谦及相关人员。

  5、证人魏某丹(万兴瑞公司员工)的证言:公司老板是林瑞平;林少谦是分析师兼组长;郑苑芬(外号“老鼠”)是组长。我入职以来拿了47000多元报酬。我介绍客户10个,总入金80多万元。我不知道公司有无资质。

  证人魏某丹辨认出林瑞平,林少谦,郑苑芬及相关人员。

  6、证人林某元(万兴瑞公司员工)的证言:公司老板是林瑞平,分析师林少谦,下设五个组,组长分别是林少谦、林某玲、魏某丹、“老鼠”、韦某俊。我入职三个月以来拿了25000多元工资和提成,提成是20000元左右。我介绍客户6个,总入金60多万元。我不懂公司的经营资质问题。

  证人林某元辨认出郑苑芬,林瑞平,林少谦及相关人员。

  7、证人万某1(万兴瑞公司员工)的证言:公司老板是林瑞平,组长分别是魏某丹、林少谦、林某玲。我入职三个月共拿佣金20300元,加上工资一共23350元。我开户了一个客户,入金186000元。我认为公司不是合法经营。

  证人万某1辨认出郑苑芬,林瑞平,林少谦及相关人员。

  8、证人林某玲(万兴瑞公司员工)的证言:公司总经理是林瑞平,部门经理是林少谦,“老鼠”(郑苑芬)是第四组组长。新来的员工统一放到第四组,由“老鼠”带领他们。我进公司后,有一次拿了3万多元,六月份拿了47635元。我不知道公司有无资质。

  证人林某玲辨认出林瑞平,林少谦,郑苑芬及相关人员。

  9、证人林某芬(万兴瑞公司离职员工)的证言:公司业务就是拉客户到富垠公司的平台炒原油期货。林瑞平负责日常管理,林少谦是分析师兼组长,我是业务员。我介绍了4个客户,总入金140多万元。付建新是我发展的客户,由账户原本89万元亏剩10多万元。

  证人林某芬辨认出郑苑芬,林瑞平,林少谦及相关人员。

  10、证人朱某勤(万兴瑞公司员工)的证言:林瑞平是公司负责人,下面四个组长是魏某丹、林少谦、林某玲和“老鼠”(郑苑芬)。我五月份工资加提成共16000元。

  证人朱某勤辨认出郑苑芬,林瑞平,林少谦及相关人员。

  11、证人付某新的证言:2015年4月份,我的一个Q名叫老钱的朋友拉我进去他自己建的一个名叫“爱心财富翻番团(1)”的QQ群,说炒股票不如炒原油赚钱,叫我投资炒原油。有天晚上我转了90万进我的建行账户,并告诉了大妞。接着我告诉大妞自己准备入金10万元试试水,大妞说10万太少了,让我直接入金90万元,我同意了,她就给我买原油50吨的操作。次日早上我起床后打开电脑看行情,发现账号里只剩下14万多元了。我就马上打电话给大妞,之后她就说到时问老钱怎么操作。我意识到被骗,就打电话报警了。

  12、证人秦某1的证言:2015年3月,一个QQ名叫“小麦”的向我介绍富垠电子商务平台,说他在上面投资赚了不少,又向我介绍了一个QQ群里的“老钱”。我通过“老钱”帮我在富垠电子商务平台上操盘,汇进账号共627400元,目前账号里面还有171000元,亏了40多万元,后来富垠平台就关闭了,我才确认自己被骗。

  13、证人赵某英的证言:三个月前,有个陌生女子在QQ上问我要不要做股票,并介绍了一个姓钱的给我认识,姓钱的人创了一个聚钱罐的群,还在群里说要发起一个翻番计划,推荐我们去买原油投资,给了我一个期货投资的软件富垠平台,管理员帮我安装了软件。姓钱的极力鼓动我投钱进富垠平台进行石油交易,我一共损失177080元。

  14、证人唐某明的证言:2015年1月,QQ昵称“懒女人”的网友向我推荐了一个QQ昵称马某城的人,马某城在一个叫“财富翻番计划”的群里教我做原油投资,我先后汇给富垠公司35000元,亏了27000多元才发现被骗。

  15、证人叶某龙的证言:2015年3月,QQ上有个网名慕青的股友加我,后来她介绍了老钱给我。老钱叫我加入了聚钱罐的QQ群,并在里面推荐股票,还在群里发了一个叫“大家财富翻倍计划”,说挣了钱大家一起做慈善,就是炒原油现货,我亏30万元。5月20日我把最后剩下5万多元的本金出了金,才知道自己被骗。

  16、证人蔡某2的证言:大约2015年3月份,一个QQ号叫冰柠檬的股票玩家加我QQ号。我进了老钱创的聚钱罐的群,老钱在群里给大家推荐股票。4月中旬,老钱说他在做一个爱心计划,带领大家赚钱,赚到的钱拿出0.05%来做慈善,大家都加入了这个计划,老钱就又创了新的QQ群爱心财富翻番团3。5月11日左右,我进金10万跟着老钱炒原油,第一次我亏了60000多元,老钱叫我加钱回来,我没加钱。后来广浩指导我再买时我又亏损了20000多元。最后一次我的账户剩下9000多元。直到公安机关打电话给我,我才知道被骗。

  17、证人谢某峰的证言:2015年4月底,有个QQ叫梦醒时分的琳姐加我。她向我推荐了老钱,后来我加入了老钱的QQ群聚钱罐,大家都在里面聊股票。琳姐教我操作炒原油,把我拉入“爱心财富翻番团”。4月30日左右,我入金50000元,购买10手原油,手续费200元,晚上跌得很严重,我割掉后还剩19000元左右,琳姐叫我再投钱进去,5月4日我又投入了15000元,5月8日爆仓了。我说我没钱,不投了,之后琳姐就把我的QQ删除了。

  18、证人郭某鸣的证言:2015年5月底的时候,我加入了同事说炒股赚了钱的群爱心财富翻番团8。6月5日,我入金了2万元,晚上20时15分许,我让之前主动跟我聊天的珊珊帮我远程操作,买了16700元,21时30许,爆仓了,亏了16700元,我问珊珊是什么情况,他说他也套在里面了,现在是回调,说我资金太少了。6月17日下午,老钱发QQ信息给我说有行情,我入金3万,老钱说太少,我又加了6000元,之后老钱叫我买涨,买了21800元,后来爆仓了,亏了21800元。我一共被骗了38500元。

  19、证人袁某成的证言:2015年3月31日,一个QQ叫云朵的加我好友,并拉我进了一个炒股的QQ群,群里说老钱炒股很厉害。5月11日,我找琳琳开了户,并分四次打入7.5万元跟着老钱操作,次日晚上全赔进去了,又被强行平仓,账户只有6050元了。我被骗了68950元。

  20、证人宋某龙的证言:2014年10月份的时候,一个网名舒婷的主动加我并拉我进了一个炒股QQ群。我先后几次投入10万元左右,一个晚上就赚了1万元,后来不到一周连本带利亏掉了。舒婷又介绍了海风给我,海风提出帮我管理账号,帮我完成买卖交易,我就把账号和密码告诉了他,先后又投了12万元进去,后来不到半个月,又全部亏掉了。我在一个月之内亏了22万余元,后来就被踢出了那个群。

  21、证人张某平的证言:2015年3月份,一个网友将我拉入一个股票讨论群聚钱罐。6月23日,我联系管理员刘某1带我炒石油期货,往富垠的客户端充了10万元,让刘某1代理操作,次日早上还剩12000多,第三天就平仓了,她说是投资太少了,需要加大投资,后来就没再联系。7月13日晚上,我想取出富垠账户上的1万多元,登录上去显示停止使用,刘某1的电话又打不通,后来通过民警才知道被骗了。

  22、证人薛某1的证言:2015年四五月份,一个网名叫林熹的加了我,说他在富垠平台上炒期货赚了钱,6月份我开始跟着他炒期货,林熹帮我远程操作,我往账户上转了6万元,他操作完之后,我的资金账户当天就跌没了。大概过了一周,我凑了3万多元钱转到我的期货账户上,林熹说这次让老钱帮我操作,老钱通过远程帮我操作,部分资金当天炒没了。

  23、证人王某军的证言:我2014年通过QQ认识了网友马诚宏,他推荐我投资,当时群里有很多人跟风,我就在2014年12月投资了3.4万元。马某宏告诉我投资失败了,钱没了。

  24、证人邹某敏的证言:2015年3月底,一个QQ名叫奇奇的主动加我好友,并向我推荐了老钱,后来我加入了老钱创的QQ群“爱心财富团团赚21”,大家说赚了钱去做慈善。4月份股票不太好,老钱推荐我炒原油期货,还说请投资顾问琳琳为我们免费开户。我找琳琳开了户,5月19日在我的账户上入金79950元,老钱说不够钱,我第二天又入金35050元,总计115000元,那时蒋诗让我买跌,我就买了30手,共计90000元,蓝广振说不加仓就会爆仓。5月21日,我凑了52100元加入账户,当晚就爆仓了,只剩下16660元,实际亏损了150000元。后来我就给他们踢出群了。

  25、证人宋某波的证言:2015年3月底,网友奇奇推荐了老钱给我,后来我加入了老钱的群爱心财富团团赚23,群里的蓝广振频繁跟我聊天,到了4月份股票不太好,老钱说推荐我炒原油期货,还说请了投资顾问琳琳为我们免费开户。我就找琳琳开了户,5月15日,我在账户上入金5万元。5月18号晚上,我一共买了15手,大概45000元,当晚11时左右就爆仓了。5月21日,我又入金10000元,买了两手涨6000元左右,因跌得太厉害,我就平仓了,里面只剩下4610元。6月29日,我又入金13190元,买了一手。7月10号,我就不能登录富垠平台了。

  26、证人符某佳的证言:2015年3月份左右,一个QQ叫高则诚的股票玩家加我QQ号,并推荐老钱给我。过了几天,我加入了老钱创的群聚钱罐,里面是炒股聊天的。4月中旬左右,老钱说要作慈善,搞了个爱心盈利翻番计划,又成立了一个新群叫爱心财富翻番团14,还说请了投资顾问琳琳为我们免费开户,我就找琳琳开了户。5月28日,我入金17万元进富垠公司账户。第一次叫我买时,当天就爆仓了,亏了14万余元。5月29日我卖了股票加了6万元,后来又陆续加了1万元左右,又爆仓了,我就没钱了。

  27、证人周某强的证言:2015年3月底,我在网上加了一个股民股市股票投资2股票投资群,里面的网友田慧主动加我,并推荐了老钱给我,我加入了老钱的群爱心财富翻番团股票群,老钱搞了个计划说赚的钱的5%捐赠给贫困山区学校。5月16日,我开了户。5月19日我买了50吨现货石油,共20手,结果被强行平仓、爆仓,亏损5万多元,6月8日我又买50吨共15手,盈利8000元,6月9日我卖空50吨现货石油共18手,又被强行平仓、爆仓,亏损5万多元,过了几天,我又用1万多元买了50吨共5手,结果还是被强行平仓、爆仓。过了几天我去上富垠平台,发现账户被冻结了。

  28、证人李某2的证言:2015年3月20日,“小尚蝶”把我拉入“爱心财富翻番团”股票群,4月22日,群里的网友“林熹”发信息称钱仁豪准备弄一个爱心翻番计划,推荐翻倍股票给大家,参与的人等股票翻倍后拿出0.5%的盈利做公益慈善。后老钱说股指太高,推荐大家到富垠电子商务平台做原油交易,5月25、26日,我入金40万,26日老钱让我加至满仓,次日发现爆仓了,资金只剩28288.15元,老钱叫我多加资金进来可以翻本。后来我发现广州富垠投资公司不是北油所的会员,才知道被骗。

  29、证人刘某2的证言:赵慧邀请我加入一个炒股群,告诉我老钱炒股很厉害,我又加入了“爱心财富翻番团”QQ群,在老钱指导下操作,我三次爆仓,亏了68万元。

  30、证人陈某1的证言:2015年3月16日“天山雪”邀请我加入一个股票群,告诉我钱某豪分析股票很准,后来我在富垠原油平台投入4万左右,全部亏了。

  31、证人黄某伟的证言:2015年3月12日,QQ号冰柠檬邀请我加入一个群主为“老钱”的QQ群,后在老钱指导下投资原油交易,累计投入43.5万元,亏了38.85万元。

  32、证人吴某芳的证言:2015年3月网友“艳阳天”邀请我加入一个群主为“老钱”的QQ群,后在老钱指导下投资原油交易,累计投入33.88万元,亏了33.58万元。

  33、证人柴某静的证言:2015年3、4月份的时候,网友“小尚蝶”介绍我认识“老钱”,之后老钱邀请我加入一个叫“爱心财富翻番团”的QQ群,说他在研究一个比股票还赚钱的投资,赚钱后大家一起拿钱出来做公益。我往富垠公司转账84000元,最后都亏了。

  34、证人李某财的证言:网友“小尚蝶”推荐我加了一个自称资深老股民“老钱”,老钱邀请我加入“爱心财富翻番团”QQ群,带领大家实现“爱心翻番计划”,老钱还发给我盈利30万的原油订单,在老钱指导下我先后投入31.8万,亏了274314.02元。

  三、被告人供述和辩解

  1、上诉人申田锋的供述和辩解:我是富垠公司的实际负责人,富垠公司没有相关资质可以开设富垠平台炒黄金、白银、原油。深圳万兴瑞老板林瑞平来签协议书时通过伍建勋要求我们在平台上加入原油产品,我就向我的朋友,同行打听了解原油市场,我了解到当时很多公司在做原油项目,就同意了伍建勋的建议,安排伍建勋和多元公司对接商谈在富垠平台上添加原油项目的事情,后来我们就开始做原油项目了。富垠公司大概在2014年9月份在富垠平台上添加原油20吨和原油50吨的项目,至2015年7月富垠公司在石油项目上的营业总额大概1000万左右。富垠公司通过赚取客户的交易手续费(客户每交易一手我们收取300元手续费,其中200元返给万兴瑞,剩下100元按比例和万兴瑞分成)、客户亏损的钱(按比例和万兴瑞分成)、客户亏损的仓息(按比例和万兴瑞分成)来盈利。富垠公司的盈利模式就是和客户对赌,万兴瑞公司知道原油项目是和客户对赌的情况,而且赚取的“头寸”主要是给万兴瑞公司的。富垠公司不参与发展客户,不和客户对接,万兴瑞发展客户并与客户沟通。我不知道他们是否把这种利益对赌的经营模式告知客户。刚开始富垠和万兴瑞的分成比例是7:3,后来生意好了,万兴瑞提出分成比例改成8.5:1.5。我们所有赚的钱除了返还给万兴瑞的200元佣金,剩下的钱叫做“头寸”,其中85%的“头寸”要分给万兴瑞,我们富垠赚15%。每个月月中分一次“头寸”给万兴瑞,我和伍建勋核算好“头寸”后,我安排江异朗把钱从富垠平台上通过第三方支付转到刘东来的银行账号上,再由江异朗从刘某来银行账号上转给伍建勋的银行账号,最后由伍建勋分给万兴瑞。富垠公司最后一次返头寸给万兴瑞大概是2015年6月15日,返了近600万元给万兴瑞。富垠平台的行情与国际接轨,不存在人为操控的情况,未向客户提供行情指引或反向指引。王进军不参与业务经营,负责公司内勤,我不知道他是否知情公司有无期货经营资质。

  上诉人申田锋辨认出伍建勋、王进军、江异朗及其他相关人员。

  2、上诉人林少谦的供述和辩解:我是万兴瑞公司的部门经理,公司老板和经理是林瑞平,负责公司管理和整体运作。我是2014年10月才接触这个行业,林瑞平之前在广州和肇庆干过这一行。林瑞平占70%股份,我占10%。法人代表是郑婉芬,她占20%。我们公司是富垠公司的代理商,业务是网络销售,包括代理客户炒股票、原油、黄金等。我通过淘宝购买200个左右QQ号码,发给员工用来和客户聊天,之前会由组长对员工培训,组长由林某琳、我、还有一个空缺暂由魏某丹负责,组长由林瑞平培训。我主要负责监督各组日常工作,有时候分析原油行情给各组长,由各组长建议客户操作。员工负责把客户拉到我们的QQ群“聚缘宝”里,在群里给客户建议去买原油或者买黄金的期货利空或者利多,一般我们跟客户聊好后,我们让客户将个人资料发给我们,我们转发给富垠,富垠再在第三方平台上将开好的账户发给客户,平时我们就根据一个软件内的美国行情将利好消息推送给客户。如果有客户亏损,在群里抱怨,我们就有部分员工在群里冒充操作原油盈利以博取客户信任。一般客户买1万元,平均一手就3000多元,即1万元有3手,富垠给我们每手的手续费250元,如果客户亏损,2014年10月到2015年2月间会返客户亏损金额的60%的“头寸”给我们公司;2015年2月至今,手续费还是每手250元,另外加客户亏损金额的85%“头寸”。公司客户交易手数越多,亏损越多,公司的利润就越大。我们公司业绩好了,富垠就增加了“头寸”。富垠公司通过网银把钱转到我的工行卡上,具体不知道是谁转过来的,我再负责具体分配。业务员不知道公司拿“头寸”的行为。我们公司大概发展了100多名原油现货交易平台客户,共获利500万元左右,我、林瑞平、郑苑芬分了其中400万元至500万元,我银行卡上的余额是富垠转给公司的佣金,里面还有350万元左右。我知道原油现货交易需要有原油现货或者原油公司有提供现货交割功能,但我不知道富垠原油是否具备上述交割能力。我们自称钱总,该QQ是林瑞平操作。我在用QQ网名为“琳琳”的账号,平时让客户联系我,这是我把客户材料发给富垠公司开户用的。还有三个网名叫“老钱”的QQ都是我在用,2015年6月我给了林瑞平用。万兴瑞公司在向客户提供买卖操作指引时,不存在提供反向指引的情形。

  上诉人林少谦辨认出郑苑芬、林瑞平、伍建勋、王进军及其他相关人员。

  3、上诉人林瑞平的供述和辩解:万兴瑞公司是挂靠在富垠公司的代理商,帮富垠公司开发业务,拉客户到富垠平台炒黄金、白银、原油,通过赚取客户的手续费盈利的,客户每交易一手公司赚200元的手续费。我哥林少谦是老板和实际负责人,我是业务员,帮我哥跑腿,开车。我不知道万兴瑞有无资质开设平台供客户炒黄金。公司的员工由各个组长负责培训。我们公司是林少谦和富垠公司的伍建勋联系的,富垠公司的实际负责人是申总。林少谦与富垠签代理协议书时我不在场,我也没有开发客户。我的QQ昵称是刃,我没有使用大妞这个QQ号。万兴瑞公司的股东是林少谦,之前的法定代表人是林少谦,后来他看中郑苑芬工作不错,加上我和郑苑芬关系比较好,就让我借郑苑芬的身份证用来办理工商登记,把万兴瑞的企业法定代表人变更成林少谦和郑苑芬两人,我当时不知道,后来林少谦和郑苑芬说了。富垠公司把钱汇到林少谦的卡里,我和郑苑芬都只拿工资,没有利润分配。公司提供客户指引时没有反向指引。“老钱”的QQ号码是林少谦在用。

  上诉人林瑞平辨认出郑苑芬、林少谦、王进军、申田锋、伍建勋和江异朗。

  4、原审被告人伍建勋的供述和辩解:富垠公司的法定代表人是陈某飞,富垠深圳分公司没有法人,具体负责人是申田锋,我向他汇报工作;出纳江异朗,行政后勤王进军。富垠公司的业务是网络销售,包括代理客户炒股、原油、黄金等,他们如何操作我不清楚。我在富垠公司深圳分公司上班,没有具体职务,主要负责维护代理商和开发业务。2014年5月份左右,我通过朋友介绍认识了林瑞平,9月份,林瑞平和林少谦来找我想成为广州富垠公司的代理商,我向申田锋汇报后,申答应了,我们公司与他们谈好后就签约了,当时是跟林少谦签字的,林瑞平在场。签好合同,我公司就帮他的公司向富垠公司申请一个后台管理账号,这样他们公司开发的客户划分到我们给他申请到的后台管理账号统一管理,通过该账号可以查询到他们自己客户的交易情况。当时我们公司与林瑞平、林少谦约定,他们只是拉客户在我们广州富垠平台上操作买卖白银,他们拉的客户在富垠平台上操作,平台显示客户亏损的60%和客户交易的每手交易费500元的总交易费归林瑞平和林少谦所有,剩余的平台显示客户亏损的40%归我们富垠公司所有,这个分配比例是林瑞平和林少谦提出来的,我再向申田锋申请,申田锋定下来的。只要万兴瑞有交易,我就能从一笔交易中获得7元的佣金,但佣金由富垠公司发给我。2014年11月,林瑞平打电话给我说要调整分配比例,亏损的65%归他们,另外他们要求增加操作炒原油,亏损的70%归他们,手续费每手250元全部归他们,如果客户盈利了,我们需要将客户总交易手续费给他们,盈利的70%由他们承担,我向申田锋汇报,申同意了。2015年1月,林瑞平说他在大浪澳华酒店开了个万兴瑞公司,要求重新变更分配比例。同年5月,林瑞平又提出变更。因为万兴瑞公司是我开发的代理商,我负责万兴瑞公司与富垠公司的业务管理,所以通常富垠公司会先将给万兴瑞公司的佣金(交易手续费)通过刘某来的账户转给我,我再根据后台查询万兴瑞公司有多少手交易,先将属于我自己的佣金扣掉,再把属于万兴瑞公司的佣金转给他们公司的林少谦。

  富垠公司的盈利模式就是“做市商”。富垠平台拉客户进来后买卖原油,如果客户盈利了要出金,就将客户盈利和本金扣除手续费交给客户,事实上客户挣的钱就是富垠自己公司拿钱出来给客户,如果客户亏了钱要出金,就扣除亏损和手续费给回客户,客户的亏损和交易手续费当作公司收益划到公司账上。富垠平台里面的汇率是固定的,美元兑换人民币6.8268,这个汇率从2012年7、8月份到现在没有改动过。国际上的汇率随时浮动变化,我们汇率固定不变,必然导致我们富垠平台内的时时报价和国际上的报价有差别。我们的走势与国际上的趋势大致一样,但汇率不同,必然导致了我们富垠平台内的人民币价格和真正的国际市场上的原油价格换算为人民币的价格不同。富垠平台里面的客户炒的是美国的现货原油,但我们公司没有给付现货美国原油的能力。我们只是参考美国原油的报价在系统里给客户报价,让客户来平台炒数字。林瑞平他们是利用富垠平台挣手续费,另外林瑞平还让客户去重仓交易,这样客户就会很容易爆仓无法再次交易,他们就可以通过这个平台在我们富垠公司多拿“头寸”。重仓交易就是将客户的钱大多数或者全部一次性交易完,“头寸”就是我们富垠拿的提成返点。

  林瑞平单独作为代理商和富垠合作,提出希望在平台加原油产品,因为我知道我们没有资质,就向申田锋汇报,申说考虑。一次开车时申田锋打电话询问李某辉,之后告诉我说李某辉说平台加做炒原油是不合法的。我就说既然别人都在做,我们也偷偷做,只要客户不出事就没事,申田锋同意了,并联系了多元的李某兵要求在平台上加原油项目,李某兵当时没有向我们要资质证明。我告诉过林瑞平,富垠公司没有资质炒原油。我和申田锋还告诉林瑞平不要赚钱赚得太着急,不要让客户一下子亏得太快,不要让客户重仓交易,控制一下风险。

  原审被告人伍建勋辨认出林瑞平、林少谦、王进军、申田锋和江异朗。

  5、原审被告人王进军的供述和辩解:富垠公司深圳分公司的法定代表人是兰旭明,负责人是申田锋和伍建勋,申田锋是公司的老总,伍建勋是副总。富垠公司是做实物销售的,具体就是金摆件等,金条、银版等。伍建勋负责总体业务。我在富垠公司负责行政后勤工作,就是制作员工的工资表、统计员工考勤、有时去银行办理公司的业务、应客户的要求去水贝那边的加工厂下订单。江异朗负责公司日常开销和工资等转账。因为申总说公司账户有时不方便,需要一个私人账户用来日常转账,我就用刘某来的名义申请了工商银行卡和U盾,办好后就交给江异朗了,不清楚刘某来账户的资金状况。我目前是大恒亚太公司的法人代表,之前还是金银岛贵金属公司的法人代表,这个公司当时有做一些白银,现在已经注销。是申总让我去注册的。我每个月工资4000元,因为是法人代表,另有3000元。我不知道富垠公司是否有期货经营资质,不知道盈利模式,不清楚行情是否与正规市场行情一致。富垠公司于2014年年底到2015年年初开始做的原油现货交易,申总之前在公司里讲过公司这种业务属于灰色地带,不要在外面讲。富垠没有资质开设平台炒黄金白银原油现货。万兴瑞公司是我们富垠公司的一个代理商。富垠公司与万兴瑞公司签订的代理协议由伍建勋和林瑞平、林少谦谈的,但陈某飞的签字是我代签的。富垠公司开设的富垠平台是一个假平台,因为公司没有实际交付原油现货的能力,也没有将客户的钱在市场真正的买卖原油,如果客户在平台内亏了钱,钱就到了我们公司的账上,如果客户赢了钱,这个钱需要我们公司来支付。是伍建勋打电话给江异朗通过刘某来的账户给付某新退25万手续费的。

  原审被告人王进军辨认出林瑞平、林少谦、伍建勋、申田锋和江异朗。

  6、原审被告人郑苑芬的供述和辩解:2015年2月,我在深圳东门找工作时遇到林瑞平,林说之前在广州做金融,现在深圳做金融,是总经理、负责人,可以让我去上班,我就于2015年2月中旬入职万兴瑞公司,之前是业务员,7月6日左右林瑞平任命我为组长。公司的经理是林瑞平,是总负责人,林瑞平不在时,由林少谦负责管理。公司分成四个组,组长分别是一组林某玲,二组林少谦,三组魏某丹,四组是我,我的组里有10个业务员。我的工资是底薪加提成,底薪2500元,提成是拉客户的手续费。公司的员工以前由林瑞平和林某通(已辞职)培训,后来就由各自的组长进行培训,最近新招的员工就由我来培训。公司的培训流程是发一批QQ号给新员工,让新员工把这些QQ号的资料修改好,并在网络上下载一些美女照片上传到QQ相册中,之后员工就用修改好的QQ去筛选Q年3年以上,年纪30以上的QQ加好友,和这些QQ好友聊天,加深感情,把这些好友拉入“聚缘宝”Q群,里面也有我们公司员工,宣称炒原油很挣钱,有时假装自己赢了钱来取得这些好友的信任,推荐他们加入富垠平台炒原油。是林瑞平要求员工介绍“老钱”给客户并发布“老钱”的炒股计划,让客户相信并积极响应,“老钱”、“阿宝”是林少谦,不知道“琳琳”是谁。我们员工的工资表是林瑞平贴出来的。我是万兴瑞公司的法定代表人。2015年4月,林瑞平说他现在在万兴瑞做经理,抢了原来广州的客户,担心有人报复他,不敢用自己的身份证登记公司,借用我的身份证登记,因为他给我介绍工作,我就借了身份证给他,后来6月份林瑞平还让我办银行卡缴税,把卡和U盾、密码都拿去了。我在公司没有股份,没有参与万兴瑞公司办理的工商登记及经营范围申请,只是借了身份证给林瑞平,也没有因用我的身份证去登记工商信息而获得好处。变更决定、股东会决议、任职书等上的签字都不是我的。我不知道万兴瑞公司是如何盈利的。我发展了6个客户,总入金是80多万,收取了5万多手续费,是2015年3月份到5月份的总数。原油平台是客户自己操作的,如果客户亏损了,可以退出平台。公司明令禁止代客户操作,我们提成只与客户操作挂钩,不与入金额挂钩。公司没暗示我的客户亏损越多我的提成越多,只是说有行情的话要我们让客户多操作,行情是“老钱”给的。

  原审被告人郑苑芬辨认出林瑞平、林少谦及其他相关人员。

  7、原审被告人江异朗的供述和辩解:我于2013年7月入职富垠公司,之前是业务员,2015年2月开始做出纳,工资每月4000元。法人王进军,申田锋和伍建勋两位负责业务的总经理,感觉实际负责人是申田锋,因为王和伍都听他的。公司账户我掌握的有刘某来的工行账户和江异朗的农行账户。对公账户光大银行、工行(户名大恒亚太公司)。我每天将两个对公账上的钱转到两个私人账户上。代理商的佣金我按照王进军或者申田锋的指令转给伍建勋,再由伍建勋转给每个代理商,有些我直接转。少时8万,多时150多万。公司让各级代理商帮公司争取客户在公司开设炒原油或贵金属的账户,客户打钱到第三方交易平台,每天下午所有钱都会到公司对公账户上,我再把钱转到公司私人账户上。公司实际上没有把客户的钱拿去购买原油或贵金属,公司提供虚拟原油和贵金属交易平台,通过这种方式骗取客户的钱。我做出纳以来差不多转了660万到私人账户上。我自己办的卡是申田锋和王进军让我借给公司用,我就给了王进军。2015年4月,同行和我闲聊时有和我说我们公司做的事情违法。大恒亚太和富垠公司是一家公司,员工工资我按照王进军给的工资表通过刘某来账户发。

  原审被告人江异朗辨认出申田锋、伍建勋、王进军及富垠公司负责人。

  四、现场勘查笔录及照片,证明侦查机关对深圳万兴瑞公司办公场所深圳市龙华新区大朗街道澳华商务大厦403室进行勘察的情况。

  五、鉴定意见

  1、深圳证监局关于对富垠公司等交易行为性质认定的复函,认为:富垠公司的行为构成非法组织期货交易活动,万兴瑞公司代理投资者交易的行为构成擅自从事期货业务。此外,两家公司不具有期货业务资格。

  2、广东长城司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书(《广东长城司法会计鉴定所关于富垠公司等十八个银行账户收支情况的司法鉴定意见书》,证明:伍建勋总转账给林少谦5067551.41元,刘某来总转账给林少谦3000000.00元,江异朗总转账给林少谦1224432.60元。

  对于上诉人林少谦、林瑞平及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见,经查,1、万兴瑞公司团伙作为代理商,负责招揽客户,吸引投资者在富垠公司的电子商务平台上进行原油期货交易,未经有关国家主管部门审批,擅自从事相关业务,经营行为不受监管机构监管,也未与真正的市场联通,具有较强的欺骗性,投资者的投资风险极大,故其行为具有明显的社会危害性,属于严重扰乱市场秩序的情形,应当以非法经营罪定罪处罚,原判定罪并无不当。2、根据司法鉴定意见书,富垠公司团伙于2014年10月份至2015年6月份共转账929万余元至林少谦的个人账户,其中江异朗的账户于××年10月15日转账122万余元至林少谦的账户,因林少谦曾于2014年9月份与富垠公司签订协议代理富垠公司的白银、黄金交易业务,且原判已认定万兴瑞公司代理富垠公司的原油交易业务系从2014年11月份开始,则该122万余元应从林少谦等非法从事原油交易期货业务的获利中扣除;上诉人林少谦及其辩护人所提刘某来账户于××年6月中旬转账至林少谦账户的300万元系与本案无关的款项往来,并无相应证据证据,故该300万元不予扣除。综上,伍建勋、刘某来因原油代理转账给林少谦共计807万余元。结合申田锋、伍建勋、林少谦关于两团伙对非法经营利益分配情况的供述,无论是从约定的分成比例还是从实际获利情况来看,万兴瑞公司团伙仍获得本案绝大部分的非法利益。原判在认定富垠公司团伙、万兴瑞公司团伙分工合作、相互配合的前提下,根据非法经营利益的分配情况,认定万兴瑞公司团伙在共同犯罪中起主要作用并无不当。3、证人唐某1、魏某丹、林某元等万兴瑞公司员工均证明林瑞平是公司老板,林少谦是分析师兼组长;证人林某民证明万兴瑞公司负责人是林瑞平和林少谦;上诉人伍建勋供述系在林瑞平在场的情况下与林少谦签约,林瑞平通知其调整分配比例并要求增加操作炒原油,其也曾告诉过林瑞平富垠公司没有资质炒原油;原审被告人王进军供述伍建勋是与林瑞平、林少谦商谈签订代理协议的;上诉人林少谦供述林瑞平是老板和经理,之前在广州和肇庆做过类似业务,负责公司管理和整体运作、培训组长,其本人负责监督各组日常工作并分析原油行情,还曾先后供述由林瑞平及其本人使用“老钱”QQ号诱导客户;原审被告人郑苑芬供述林瑞平系总经理和负责人,要求员工介绍“老钱”林少谦给客户并发布“老钱”的炒股计划吸引客户等,林瑞平不在时由组长林少谦负责管理公司;证人付某新、秦某1、赵某英等客户的证言与上诉人林少谦、原审被告人郑苑芬等人的供述相互印证,证实了万兴瑞公司吸引客户投资炒原油的具体情况。前述证据相互印证,足以证实在万兴瑞公司团伙内部,林少谦、林瑞平共同协商及办理非法交易平台的代理业务,林少谦以“老钱”名义引诱客户进行投资,林瑞平负责万兴瑞公司的日常经营管理,二人作用相当,紧密配合,且本案绝大部分的佣金、“头寸”等非法获利均汇入林少谦的个人账户,故原判在认定万兴瑞公司团伙在共同犯罪中起主要作用的基础上认定该二人为主犯并无不当。4、原判根据林少谦、林瑞平的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,对其量刑并无不当。

  对于上诉人申田锋及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见,经查,证人廖某斌证明申田锋是富垠公司的老板,要求其在富垠公司电子平台上增加原油产品,并要求其和伍建勋联系具体实施细节;上诉人伍建勋供述申田锋是富垠公司的实际负责人,由申田锋决定在富垠平台上增加原油及富垠公司与万兴瑞公司的利润分配比例;原审被告人王进军供述申田锋是富垠公司的老总,在公司里讲过涉案业务属灰色地带,要求员工保密;原审被告人江异朗供述实际负责人是申田锋,王进军、伍建勋均要听从申田锋的安排,其根据申田锋的指令转账给伍建勋等;上诉人林瑞平供述申田锋是富垠公司的实际负责人;上诉人申田锋本人亦供述其根据伍建勋的提议经多方打听而最终决定在富垠公司的电子平台上增加原油产品,并安排伍建勋与多元公司对接商谈具体事项,“头寸”亦由其和伍建勋核算,还安排江异朗将非法经营的获利通过伍建勋的账户汇入林少谦的账户。前述证据相互印证,足以证实申田锋系富垠公司行使决策权的直接负责人,在明知富垠公司未取得相关资质的前提下,最终决定在富垠公司电子商务平台上增加原油产品,并从中获取一定比例的“头寸”,即使认定其为从犯,地位和作用也应大于原审被告人伍建勋,故原判对其量刑过轻。

  对于原审被告人伍建勋的辩护人所提的辩护意见,经查,伍建勋虽受雇于富垠公司并居间介绍万兴瑞公司与富垠公司合作,但其向申田锋提议在富垠公司电子商务平台增加原油产品,亦由其主要负责该业务的对接和实施,并从中获取佣金和一定比例的“头寸”,其在本案中的地位、作用明显大于原审被告人王进军、江异朗。原判根据伍建勋的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,对其量刑适当。

  本院认为,上诉人林少谦、林瑞平、申田锋、原审被告人伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。上诉人林少谦、林瑞平在共同犯罪中起主要作用,为主犯。上诉人申田锋、原审被告人伍建勋、王进军、郑苑芬、江异朗系从犯,依法应当减轻处罚。各上诉人及原审被告人归案后均如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。上诉人林少谦、林瑞平、申田锋、原审被告人伍建勋主动预交罚金或退还部分违法所得,原判在量刑时已酌情予以考虑。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,唯对上诉人申田锋量刑过轻,但鉴于上诉不加刑原则,对其量刑不予加重。上诉人林少谦、林瑞平、申田锋及其辩护人、原审被告人伍建勋的辩护人所提上诉理由及辩护意见经查均不成立,不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

  驳回上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。

  审判长张莉

  审判员王晓文

  审判员刘伟宏

  二〇一七年七月二十八日

  法官助理刘晓光

  书记员陈伟红

  附相关法律条文:

  《中华人民共和国刑法》

  第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

  第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

  三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

  对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

  对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

  第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  《中华人民共和国刑事诉讼法》

  第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

  (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

  (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

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