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法律出版社:工程量清单漏项相关法律风险及防范
关键词:南京律师,企业法律顾问,建设工程

  来源 / 法律讲坛  作者 / 南京律师李燚

  工程量清单报价相对于定额而言更加简洁直观,目前建筑市场上,利用工程量清单报价方式进行招投标的最为常见。发包人与承包人签订建设工程承包合同时,通常都会附一份详细编制好的工程量清单。但由于各种原因,投标文件或者施工合同中的工程量清单常常出现漏项、少算等情况,最终导致发包人与承包人之间出现较大争议。司法实践中如何处理?施工单位风险如何控制?

  以下内容摘自《建设工程法律风险防范笔记》(法律出版社出版,作者李燚律师),与各位同仁分享、交流。

  一.工程量清单漏项概述

  工程量清单漏项,是指由于发包人的原因,或者承包人故意或疏忽,将施工图等图纸中包括的工作内容部分予以遗漏,导致该部分未在工程量清单中表现出来。

  “漏项”与“甩项”是两个概念,实践中容易混淆,应加以区分。甩项,是指某个单位工程,为了急于交付使用,把按照施工图要求还没有完成的某些工程项目甩下,而对整个单位工程先行验收。其甩下的工程项目,称甩项工程。甩项工程中有些是漏项工程,或者是由于缺少某种材料、设备而造成的未完工程;有些是在验收过程中检查出来的需要返工或进行修补的工程。

  二.经典案例

  浙江铁道工程公司诉浙江汇丰物流公司建设工程施工合同案(一审法院:杭州铁路运输法院,二审法院:上海铁路运输中级法院)

  关键词:招标投标 漏项 成本价 司法鉴定

  1、案件主要事实

  2003年12月30日,浙江汇丰物流有限公司(以下简称物流公司)采取邀请招标方式,对其汇丰物流一期工程组织招投标活动。浙江铁道工程有限公司(以下简称工程公司)根据招投标文件及施工图编制预算,投标的建筑、安装工程预算价合计人民币12677845元,并以8887008元的工程报价进行了投标。2004年1月8日,物流公司向工程公司发出中标通知书对其报价予以认可,后双方于2004年2月2日签订《建设工程施工合同》,合同约定工程造价根据中标价一次包干,由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整。2004年2月5日,双方又签订《工程施工补充合同》,增加362992元作为水泥、钢材涨价的补差,调整后合同价为925万元。该工程于2004年4月2日开工,2005年5月10日竣工,5月24日经验收合格。期间物流公司共向工程公司支付工程价款850万元。

  之后双方就工程结算发生争议,协商不成,工程公司将物流公司诉至法院。工程公司诉称,其在投标时为急于中标且计算差错等原因工程报价已远低于成本价,违反国家的法律规定,双方招投标签订的《建设工程施工合同》无效。现该工程已经竣工验收合格,物流公司除已支付850万元工程款外,剩余工程款应按实结算并支付利息。请求法院判令物流公司支付工程款4560814元及利息。

  物流公司答辩称:原与物流公司签订的施工合同及补充合同有效,本合同不属于司法解释所规定的合同无效情形,双方应全面履行;工程公司对工程成本1200余万元明知,并且与物流公司约定了价格风险。根据合同约定工程造价根据中标价一次包干,由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整,建设工程的包干费用不应予以调整。

  庭审过程中,根据工程公司的申请,法院委托鉴定机构对所涉工程的成本价及变更工程造价予以鉴定。所涉工程经鉴定,工程中标价确已低于社会平均成本价。

  2、案件焦点探析

  (1)中标价低于成本价时,价格条款是否有效

  我国《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标”。上述规定是不是强制性规定,违反该规定能否导致合同或者相关条款无效,这是本案的一个争议焦点。

  一审法院认为:虽然工程公司的中标价远低于工程成本价,但无证据证明存在违反《招标投标法》的强制性规定,也无合同无效的情形,应当认为以招投标方式确定的工程价款有效。本案施工工程竣工验收合格且已交付,物流公司应按合同约定的价格支付工程款。

  二审法院认为:《招标投标法》虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效,但低于成本报价将会影响到工程的质量,并可能产生侵害社会公共利益的后果,该行为为法律所禁止,故中标价因低于成本价而违反了《招标投标法》关于不得低于成本价中标的法律强制性规定,应为无效条款。但该条款无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

  (2)中标价低于成本价时,价格能否调整

  一审法院认为:工程公司在投标中漏算和少算某些项目工程款,虽合同中约定工程造价根据中标价一次包干,由于中标人漏算、多算、错算等均不予调整,但所漏算工程项目工程款累计在整体工程中所占比例较大,已致使中标价远低于成本价,且所漏算工程项目也已实际施工完毕且验收合格,如不作适当调整,将有损交易的互惠性,使双方利益明显失衡。根据公平原则,应根据鉴定结论对漏算项目的工程款予以调整。

  一审判决物流公司除支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元外,还应支付工程公司在商务标中漏算、漏报的工程款1137538元。加上变更工程量,物流公司共还应支付工程公司工程款2811976元。

  物流公司认为:工程公司所谓的漏算工程款系房屋的屋顶,该屋顶在招标图纸中已经列明,工程公司的预算中也已包含上述款项。请求二审撤销原审判决,并改判物流公司按照双方约定支付工程款143.05万元。

  工程公司认为:由于中标价低于成本价,一审中对工程成本进行鉴定是合法的,但一审判决支持的工程款仍低于工程成本,仍有失公正。

  二审法院认为:因中标价低于成本价,如前所述,双方约定价格条款无效。根据《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。故此,该中标价可以调整。

  (3)中标价低于成本价时,价格如何调整

  二审法院认为:工程公司作为投标方,对投标工程项目已作出预算的基础上,对工程的优惠报价是否低于了成本应当予以审查,但其未尽充分的注意义务,以低于成本的价格予以投标,对导致双方确定的中标价格条款无效存在明显的过错。同时,也不能排除工程公司为中标而主动大幅降低报价的可能性。

  另外,物流公司作为招标方,没有按其自行设定的招投标程序和《招标投标法》的规范要求进行招投标,对工程公司的投标价是否合理,是否满足了招标文件的实质性要求,报价是否低于社会成本价等均未作必要的审查。同时,物流公司未在招投标文件确定的时间公开开标,并在双方签订合同后三日内又签订补充协议提高合同价款,不仅违反邀请招标的原则,同时也与合同中标价低于成本价有因果关系。故物流公司对中标的工程价款无效也存在过错。

  本案中,因双方约定支付的工程款低于成本而无效,故不能仍按照原合同确定的工程价款予以补偿。但如完全按国家工程造价定额办法计算工程价款,则除直接费、税金外,还包括利润、间接费等,反而使承包人获得更大的利益,不能体现对其过错的惩罚。

  因双方对价格条款的无效都存在过错,且其过错程度相当,工程公司主张损失部分的工程成本价为1137538元,双方应当对该部分损失各自承担568769元。已完成工程中其他变更项目不在原中标价格范围内,故该部分费用应另行计算。

  最终,二审撤销一审判决,改判物流公司支付合同余款750000元、变更工程量的工程款924438元,支付工程公司在商务标中漏算、漏报的工程款568769元,合计向工程公司支付工程款2243207元及逾期付款的利息。

  三.裁判主旨

  我国《招标投标法》规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”,系法律强制性规定。《招标投标法》虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效,但低于成本报价将会影响到工程的质量,并可能产生侵害社会公共利益的后果,该行为为法律所禁止。故合同中低于成本价的价格条款约定无效。该条款无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

  四.风险提示及防范策略

  建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整,比较复杂。实践中,对于工程量清单漏项问题也有各种争论,不一而足。认定合同价格条款约定无效后,过错如何划分、损失按什么比例分担,更是意见不一,争议很大。

  建筑企业在投标过程中,针对工程量清单报价问题,为规避风险,应注意以下事项:

  1、尽量不以低于成本的投标价格投标

  建筑企业以低于成本的投标价格投标,不利于招标投标法所倡导的公平公正的竞争原则。更严重的是,低于成本价中标,必然导致施工人在合同执行过程中偷工减料、以次充好,导致施工质量和安全出现问题和隐患,大大增加了与发包人产生纠纷的可能性。

  当然,实践中一些建筑企业出于业绩或者长远利益等方面的考虑,以成本价或者接近成本价的价格投标,这完全是可以理解的,但应当以保证工程质量、保证施工安全、保证不危及社会公共利益为前提。

  很多建筑企业有这种想法,即无论如何先低价中标,在进场施工后再进行二次经营,通过变更和增加签证来增加利润。这种所谓“堤内损失堤外补”的思路和做法风险极大,毕竟是被对方牵着鼻子走,如果处理不当,很可能工程做得越大,亏得越多,有些工程实际施工人半路“撂挑子”,就是这种情况。

  2、区分造成漏项的原因和责任,区别对待

  由于工程量清单漏项而造成承包人损失的,主要是总价包干合同的情况。在总价包干合同条件下,针对造成漏项的具体原因或责任,进行区别对待:

  一种情况是发包人提供工程量清单,同时并不要求承包人补充。这种情况一般是因为工程范围比较简单,或发包人对于工程量比较有把握。如果此时发现工程量清单漏项,处理往往比较简单,一般应由发包人负责并补充计入相应费用;

  另外一种情况是由发包人提供工程量清单,同时允许承包人补充并承担合同工程量及漏项的风险;或者发包人只提供图纸及工作要求,由承包人编制工程量清单,并承担报价风险。比如发包人会要求在合同中明确约定:任何未列入工程量清单报价表,但根据工程规范要求及因完成合同图纸内所有项目而引起的一切费用,均视为已含在工程量清单报价表的其他相关项目价款内;承包人必须承担工程量清单报价表内所有项目及数量的准确性,除根据发包人书面认可的工程调整外,工程造价不因工程量清单报价表内的工程量和实际完成的工程量有差别而作出任何调整。

  在遇到后一种情况时,建筑企业作为承包人,务必要在投标过程中注意防止清单漏项,要对工程量清单的报价风险有充分认识。

  3、投标报价时防止清单漏项的技巧

  第一,对于承包人而言,工程范围是固定价款的核心,一旦报价范围小于合同承包范围,其损失难以估量。承包人在报价时,务必要仔细审阅招标文件、图纸及图说,以免遗漏报价内容。并且,在投标时务必吃透设计意图,详细踏勘现场,对图纸和说明中不明确的地方应及时与招标人沟通,并做好询标答疑的详细记录,已备今后发生争议时有足够的证据。

  第二,如果发包人不是采用施工图报价,而是采用工程量清单报价,且声明由承包人对工程量清单负责时,承包人应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对,如果发现工程量清单内容有遗漏,应要求发包人明确是否可以在报价时增加。切忌抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致,双方各执一词产生争议。

  第三,在编制商务标时应采取“背对背”的方法,由两名以上预算员同时计算或审核工程量,以便及时发现工程量漏算和错算之处。

  第四,在建筑施工合同所附的工程量清单上,出于漏项风险的考虑,承包人尽可能与发包人多约定“暂定项目”、“暂定工程量”、“暂定合同单价”等暂定内容。由于很多工程存在较多不确定因素,在某些具体方案和细节不确定的情况下,发包人又希望尽快签订施工合同,这种情况下承包人要抓住有利时机,作出上述较为含糊的约定。

  上述暂定项目的约定,实际上为合同双方的公平交易拓展了空间。比如所谓“暂定工程量”,其本质上就是一种固定单价条款。工程量清单上无论是约定“暂定工程量”,还是“暂定合同单价”,相对来说都对承包人更加有利,相当部分的风险也会通过这种方式转嫁到发包人一方。

  五、核心法条

  《中华人民共和国招标投标法》,1999年颁布

  第33条 投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

  《中华人民共和国合同法》,1999年颁布

  第58条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

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