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    建设工程施工合同纠纷申请再审案
    关键词:中银律师事务所 建设工程 南京律师
      怀化市顺意房地产开发有限责任公司与湖南省第五工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审案
      怀化市中级人民法院
      民事裁定书
      (2012)怀中民再终字第17号
      申请再审人(原审被告):怀化市顺意房地产开发有限责任公司。
      法定代表人:周何意,该公司董事长。
      委托代理人:丁启乐(特别授权),湖南泰阳律师事务所律师。
      委托代理人:陈大清,某年某月某日出生。
      被申请人(原审原告):湖南省第五工程公司。
      法定代表人:熊用机,该公司董事长。
      委托代理人:周海卫(特别授权),湖南鹤洲律师事务所律师。
      委托代理人:苏斌。
      申请再审人怀化市顺意房地产开发有限责任公司(以下简称顺意房地产公司)因与被申请人湖南省第五工程公司建设工程施工合同纠纷一案,不服中方县人民法院(2008)方民一初字第422号民事判决,向本院申请再审。本院于2009年11月26日作出(2009)怀中民申字第42号民事裁定,驳回该公司再审申请。该公司仍不服,向湖南省高级人民法院提出申诉。该院于2010年11月23日作出(2010)湘高法民监字第0041号民事裁定,指令本院再审本案。本院依法组成合议庭,于2012年7月27日公开开庭审理了本案。申请再审人顺意房地产公司委托代理人丁启乐、陈大清,被申请人湖南省第五工程公司委托代理人周海卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
      2008年9月10日,一审原告湖南省第五工程公司起诉至中方县人民法院称:2006年4月19日,原、被告签订了一份《顺意家园3#楼工程施工承包合同书》,约定顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园小区3#楼发包给湖南省第五工程公司承建。合同签订后,湖南省第五工程公司进行了施工。因顺意房地产公司不能按合同约定支付工程款,致使工期延长,增加了施工成本。2008年7月底,工程已竣工。经结算,湖南省第五工程公司承建的顺意家园3#楼工程总造价为11350000元,顺意房地产公司实付4200000元,尚欠7664305元。2006年3月22日,原、被告签订了一份《顺意家园5#楼工程施工承包合同书》,约定顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园小区5#楼发包给湖南省第五工程公司承建。湖南省第五工程公司为表明履约的诚意向被告交纳了35万元押金,但经多次催促顺意房地产公司至今未安排湖南省第五工程公司施工。显然,顺意房地产公司已无力履行该合同。综上所述,顺意房地产公司不能按合同约定支付湖南省第五工程公司3#楼工程款,不能安排湖南省第五工程公司在5#楼施工,均系违约行为,应依法承担相应的违约责任。故请求法院:1、判令顺意房地产公司立即支付湖南省第五工程公司承建的3#楼工程款7664305元,并承担违约责任(尚欠工程款按人民银行公布同期银行贷款利率的3倍计算利息赔偿湖南省第五工程公司损失,从合同约定应付款时计算利息,至付清时止);2、判令顺意房地产公司立即返还湖南省第五工程公司5#楼押金,并承担违约责任(赔偿湖南省第五工程公司50万元违约金);3、本案诉讼费、财产保全费由顺意房地产公司承担。在审理过程中,湖南省第五工程公司申请对3#楼工程造价进行了鉴定。因造价鉴定结论与湖南省第五工程公司起诉书中的数额不同,湖南省第五工程公司变更了相应的诉讼请求,将第一项诉讼请求“判令顺意房地产公司立即支付湖南省第五工程公司承建的3#楼工程款7664305元”变更为支付8147515元。
      被告顺意房地产公司未予答辩。
      中方县人民法院一审查明:2006年4月21日,原、被告签订了一份《顺意家园3#楼工程施工承包合同书》,双方约定:顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园住宅小区3#楼交由湖南省第五工程公司承建施工;承包方式为包工包料,采取单价总承包的方式,每平方米480元(含税);付款方式为完成一层楼面工程量,按工程造价的70%结算并付工程款,施工至二层转换层时,一次性返还所交工程订金,转换层以上的结算方式,四楼结算一次,付已完成工程造价工程款的70%,七层封顶结算一次,付足工程款的50%,全部工程竣工验收合格办理结算60个工作日内付足97%;工程结算方式为基础-1.5m以下超深部分,按湖南省九九预算定额一类标准取费下浮18%结算。合同签订后,湖南省第五工程公司交给顺意房地产公司押金500000元,并进行了施工。2006年5月20日,顺意房地产公司给湖南省第五工程公司怀化顺意家园3#楼项目部发出通知,确定唐勇为顺意房地产公司现场代表。该工程于2008年7月底完工,但顺意房地产公司至今不与湖南省第五工程公司结算,工程款至今仅支付3700000元,顺意房地产公司已将押金退还湖南省第五工程公司。在审理过程中,法院根据湖南省第五工程公司申请委托怀化市昱隆工程造价咨询有限公司对3#楼工程造价进行鉴定,该公司于2008年11月16目作出昱鉴字[2008]01号司法技术鉴定书,结论为该工程总造价11847515元。
      另查明:2006年3月22日,原、被告还就顺意家园住宅小区5#楼工程签订了施工合同,双方约定:顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园住宅小区5#楼交由湖南省第五工程公司承建施工;本合同产生法律效力后,任何一方不得无故终止合同,若一方单方终止合同执行,需一次性赔偿对方50万元违约金。为签订该合同,湖南省第五工程公司曾于2006年1月1日、1月6日分别交给顺意房地产公司押金200000元、150000元,共计350000元。该款顺意房地产公司至今未退还。
      中方县人民法院一审认为:原、被告签订的顺意家园3#楼及顺意家园5#楼施工合同是双方真实意思的表示,且未违背法律规定,为有效合同。被告未按合同约定支付顺意家园3#楼工程款,属违约行为。原告要求被告支付所欠工程款8147515元及利息,应予以支持。合同约定工程款是全部工程竣工验收合格办理结算60个工作日内付足97%,该工程因被告原因至今未验收也未结算,直到审理过程中,原告申请鉴定才明确工程总造价,利息可从鉴定得出结论之日开始计算。但原告要求按银行同期贷款利率3倍计息没有法律依据,只能按银行同期贷款利率计算;被告不将顺意家园5#楼安排给原告施工,也已构成违约。原告要求被告返还押金350000元及承担违约金500000元,应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:一、被告怀化市顺意房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内给付所欠原告湖南省第五工程公司施工的顺意家园3#楼工程款8147515元及利息(利率按银行同期贷款利率规定计算,自2008年11月16日计算至清偿完毕之日止);二、被告怀化市顺意房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日偿还原告湖南省第五工程公司5#楼押金350000元;三、被告怀化市顺意房地产开发有限责任公司在本判决生效后10日内给付原告湖南省第五工程公司5#楼合同违约金500000元。本案案件受理费74782元,财产保全费5000元,鉴定费40000元,共计119782元,由被告顺意房地产公司负担。
      申请再审人顺意房地产公司申请再审称:1、一审法院的判决严重违反了法定程序。一审法院根据被申请人提供的本公司的“通知”将有关诉讼文书送达给唐勇,违反了民事诉讼法的规定。被申请人的诉讼请求金额为8164305元,中方县法院在没有得到怀化市中级法院指定管辖的情况下受理本案,违反了民事诉讼法关于级别管辖的规定;同时合同履行地在鹤城区境内,中方县法院的审理亦违反了地域管辖的规定。在同一案件中审理了两个不同的法律关系。2、一审法院的判决严重背离客观事实。本工程采取单价总承包方式,每平方米480元包干价格,无需鉴定。合同约定分期付款,所有工程必须竣工后60日后支付工程价款97%,由于本公司已支付7356348.5元,已超过约定比例,另3%的保修金在保修期满后支付。被申请人2008年7月的结算报价为10755695.14元,而鉴定结论为11847515元,与事实不符。被申请人所建的3号楼没有进行竣工验收,不具备结算条件。我公司已退回合同押金70万元。综上,请求依法撤销一审判决,维护申请再审人的合法权益。
      被申请人湖南省第五工程公司辩称:1、申请再审人的资格不适格,被申请人收到的申诉状副本的印章与顺意房地产公司之前的不一致。2、唐勇是3#楼的工地现场代表,负责签收工地所有文书,申请再审人的工作地址不详,法定代表人出走,法院的送达是合法的。3、申请再审人在怀化市城区内,中方县法院也在怀化市城区内办公,申请再审人的管辖异议不能成立。4、工程造价是包干形式,由于工程量发生了变化,工程造价上升,鉴定是合法的。5、法定代表人出走,办公地点不详,竣工后无法进行工程验收。综上,申请再审人的再审理由不能成立,请求驳回其再审请求。
      本院再审查明:2006年4月21日,原、被告签订了一份《顺意家园3#楼工程施工承包合同书》,双方约定:顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园住宅小区3#楼交由湖南省第五工程公司承建施工;承包方式为包工包料,采取单价总承包的方式,每平方米480元(含税);付款方式为完成一层楼面工程量,按工程造价的70%结算并付工程款,施工至二层转换层时,一次性返还所交工程订金,转换层以上的结算方式,四楼结算一次,付已完成工程造价工程款的70%,七层封顶结算一次,付足总工程款的50%,全部工程竣工验收合格办理结算60个工作日内付足97%;工程结算方式为基础-1.5m以下超深部分,按湖南省九九预算定额一类标准取费下浮18%结算。合同签订后,湖南省第五工程公司进行了施工,并交给顺意房地产公司押金500000元。2006年5月20日,顺意房地产公司给湖南省第五工程公司怀化顺意家园3#楼项目部发出通知,确定唐勇为顺意房地产公司现场代表。该工程于2008年7月底完工,但至今未经竣工验收,双方亦未结算工程款。顺意房地产公司已将押金500000元退还湖南省第五工程公司。在审理过程中,中方县人民法院根据湖南省第五工程公司申请委托怀化市昱隆工程造价咨询有限公司进行鉴定,该公司于2008年11月16日作出昱鉴字[2008]01号司法技术鉴定书,结论为工程总造价11847515元。
      另查明:2006年3月22日,原、被告还就顺意家园住宅小区5#楼工程签订了施工合同,双方约定:顺意房地产公司将怀化市城东新区顺意家园住宅小区5#楼交由湖南省第五工程公司承建施工;本合同产生法律效力后,任何一方不得无故终止合同,若一方单方终止合同执行,需一次性赔偿对方50万元违约金。为签订该合同,湖南省第五工程公司曾于2006年1月1日、1月6日分别交给顺意房地产公司押金200000元、150000元,共计350000元。顺意房地产公司至今未将该工程交付给湖南省第五工程公司承建。
      上述案件事实,在本院再审庭审过程中双方当事人的委托代理人均未提出异议,且有《顺意家园3#楼工程施工承包合同书》、《顺意家园5#楼工程施工承包合同书》、顺意房地产公司的《通知》、顺意房地产公司出具的保证金收据、湖南省第五工程公司顺意家园项目部苏斌出具的收回保证金凭证等在卷佐证,足以认定。
      本院再审认为:本案属建设工程施工合同纠纷。原审法院认定顺意房地产公司“仅支付3700000元”工程款缺乏证据证明,属认定事实不清。唐勇作为顺意房地产公司聘请到顺意家园3#楼项目部的现场代表,既非该公司的主要负责人或者该公司办公室、收发室、值班室负责收件的人,亦未得到该公司授权收件,原审法院将全部诉讼文书直接送达给唐勇签收,在该公司未派员出庭参加诉讼的情况下缺席审理和判决本案,属违反法定程序,可能影响案件正确判决。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款(三)、(四)项的规定,裁定如下:
      一、撤销湖南省中方县人民法院(2008)方民一初字第422号民事判决;
      二、本案发回湖南省中方县人民法院重新审理。
      审 判 长  周 高
      审 判 员  向松柏
      审 判 员  曹 阳
      二0一二年七月三十日
      代理书记员  杨世新

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